PRUEBA PERICIAL Cuad Med Forense 2010; 16(3):179-182
La �Lex Artis ad hoc� como criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto
o tratamiento m�dico. A prop�sito de un caso basado en la elecci�n de la t�cnica empleada en el parto (parto vaginal vs. ces�rea)
JE. V�zquez
Abogado. Sevilla.
"La vida es corta, la t�cnica larga de aprender,
el momento propicio fugitivo,
la experiencia personal enga�adora y la decisi�n dif�cil".
Hip�crates (460-377 a.n.e)
Las personas que por primera vez y sin tener formaci�n jur�dica previa se acercan de primera mano a este mundo complejo y en cierta medida farragoso, como es el judicial forense, se asombran de inmediato por la clara abundancia existente en los textos escritos �normalmente sentencias y art�culos doctrinales� de vocablos y expresiones de origen latino. Estas expresiones latinas se refieren a muy variados aspectos del Derecho, y hemos de decir que en la mayor�a de los casos se elaboran con rancio abolengo aunque de moderno cu�o, esto es, que aunque de hecho sean vocablos y expresiones construidas en lat�n, lengua madre de la nuestra, en realidad los juristas romanos no tienen ni pod�an tener ni idea de lo que hemos hecho con ellas, ya que las hemos aplicado y elaborado para situaciones actuales que no ten�an por qu� existir en la antig�edad.
La expresi�n que sirve de t�tulo a este espacio es un caso claro de lo que hemos dicho. En realidad, en la antigua Roma hab�a m�dicos, de eso no hay duda: lo que no nos consta es si sus pacientes los demandaban cuando las cosas sal�an mal y se produc�a una �mala praxis�, o una vulneraci�n de la �lex artis ad hoc�, expresiones que indudablemente se usaban para otras situaciones que no ten�an nada que ver con lo que tratamos hoy.
El concepto de �Lex artis ad hoc� es una construcci�n jurisprudencial que se ha ido perfilando en varias sentencias a lo largo de los a�os, siendo quiz�s la m�s significativa de todas ellas la del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 1991, que la define como ��aquel criterio valorativo de la correcci�n del concreto acto m�dico ejecutado por el profesional de la medicina - ciencia o arte m�dico que tiene en cuenta las especiales caracter�sticas de su autor, de la profesi�n, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores end�genos -estado e intervenci�n del enfermo, de sus familiares, o de la misma organizaci�n sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la t�cnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimaci�n o actuaci�n l�cita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/m�dico por el resultado de su intervenci�n o acto m�dico ejecutado)��.
En otros tratados suele definirse la �lex artis� o la �lex artis ad hoc� como el conjunto de pr�cticas m�dicas aceptadas como adecuadas para tratar al enfermo en el momento de que se trata.
En la pr�ctica, la �lex artis� -literalmente ley del arte, en este caso del arte m�dico- funciona como un concepto jur�dico indeterminado, ya que, como estamos viendo, se exige una actitud concreta del profesional sanitario cuya correcci�n o no depender� de haber actuado conforme a los protocolos y normas de actuaci�n de cada especialidad, normas que son cambiantes conforme la Medicina y los descubrimientos cient�ficos van avanzando.
Como tal concepto indeterminado, su concreci�n depende del caso concreto y de las concretas circunstancias de tiempo y lugar. No es lo mismo una operaci�n de ap�ndice en plena selva amaz�nica que en un hospital con todos los medios disponibles. Igualmente, la conducta exigible a un m�dico hace veinte a�os no es la misma que ha de ser aplicable a d�a de hoy, y ello por razones obvias: los conocimientos han cambiado y lo que antes pod�a ser v�lido en Medicina, hoy ya no lo es.
La sentencia concreta
Para ilustrar lo que estamos diciendo nos valemos de una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2010, de la Sala Primera de lo Civil. Su Ponente, el Excmo. D. Jos� Antonio Seijas Quintana.
La primera instancia
D. Luis Pablo y Do�a Silvia formularon demanda de juicio ordinario en representaci�n de su hijo menor de edad Constancio, contra Don Ambrosio, Do�a Constanza, la Entidad Cl�nica Santa Elena y la entidad Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros S.A., en reclamaci�n de cantidad por los da�os y perjuicios sufridos a resultas de la asistencia sanitaria recibida por Do�a Silvia desde el inicio de su embarazo hasta el parto, imputando a los demandados las consecuencias lesivas sobre el plexo branquial padecidas por el nacimiento de su hijo Constancio, as� como el perjuicio que resulta de un diagn�stico tard�o de la cardiopat�a que sufr�a con car�cter cong�nito y que determin� la correspondiente intervenci�n quir�rgica en una situaci�n de urgencia y extrema gravedad.
De la demanda anterior, conoce el Juzgado de Primera Instancia n� 48 de Madrid. Tras la tramitaci�n pertinente, con fecha 25 de febrero de 2005, recae Sentencia desestimando �ntegramente la demanda, al considerar que no se hab�a acreditado negligencia alguna por parte de los profesionales que intervinieron en el seguimiento y en el parto de la demandante.
La segunda instancia
Recurrida la Sentencia anterior en apelaci�n, con fecha 15 de julio de 2005 se resuelve el recurso, y la Secci�n 19 de la Audiencia Provincial de Madrid estima en parte el recurso, con el siguiente fallo:
�Que estimando en parte el recurso de apelaci�n formulado por D. Luis Pablo y Do�a Silvia contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n� 48 de Madrid en el procedimiento a que se contrae el presente rollo, debemos revocar dicha resoluci�n y estimando parcialmente la demanda en su d�a formulada por los citados apelantes contra D. Ambrosio, Do�a Constanza, Cl�nica Santa Elena y Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros S.A. condenamos a los demandados al pago a los actores de forma conjunta y solidaria de la suma total de 300.000 Euros, en funci�n de las proporciones que se han puesto de manifiesto en el fundamento jur�dico Octavo de la presente resoluci�n, y al pago de los intereses legales conforme se establece en el fundamento jur�dico noveno de la misma. Todo ello sin expresa imposici�n de las costas procesales causadas en el litigio.�
Los recursos de casaci�n y la sentencia del Tribunal Supremo
Ante esta nueva Sentencia, recurren los demandados alegando varios motivos de casaci�n, siendo los fundamentales -para no detenernos en exceso- los relativos a la vulneraci�n del art�culo 1.902 del C�digo Civil, que, nunca est� de m�s recordarlo, es del siguiente tenor literal:
Art. 1.902 C.c.: El que por acci�n u omisi�n causa da�o a otro, interviniendo culpa o negligencia, est� obligado a reparar el da�o causado.
Hacen hincapi� por ello los recurrentes en que no se ha demostrado en modo alguno la negligencia exigible para que nazca la obligaci�n de indemnizar, por lo que, en realidad, existe infracci�n del precepto citado habida cuenta que la sentencia recurrida convierte en objetiva la responsabilidad de los m�dicos demandados, considerando la del m�dico una obligaci�n de resultados y no de medios.
El Tribunal Supremo, tras analizar la cuesti�n, estima los motivos planteados realizando el siguiente razonamiento, que por su importancia, recogemos de manera literal y entrecomillada, siendo nuestras las negrillas:
�El m�dico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la soluci�n m�s beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan m�s eficaces en todo acto o tratamiento que decide llevar a cabo, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia m�dica, o susceptibles de discusi�n cient�fica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto m�dico que practica, en cuanto est� comprometido por una obligaci�n de medios en la consecuci�n de un diagn�stico o en una terap�utica determinada, que tiene como destinatario la vida, la integridad humana y la preservaci�n de la salud del paciente (SSTS 24 de noviembre 2005; 8 de enero de 2006). Esta alternativa se plantea en los casos de partos que culminan el embarazo: el vaginal y la ces�rea, y en ambos la diligencia del buen m�dico comporta no s�lo la elecci�n adecuada, sino el cumplimiento formal y protocolar de las t�cnicas previstas para cada uno conforme a una buena praxis m�dica y con el cuidado y precisi�n exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a la intervenci�n seg�n su naturaleza y circunstancias (STS 19 de octubre de 2007; 20 de julio 2009). Y si tan adecuado era uno y otro m�todo para alumbrar al ni�o, lo que no es posible, sin alterar la doctrina expuesta, es establecer una relaci�n de causalidad culposa entre la lesi�n resultante sobre el plexo braquial y el tipo de parto elegido, a partir de la opci�n por v�a vaginal en lugar de la aplicaci�n de la ces�rea. Sin duda, existen numerosos factores de riesgo de distocia de hombros que los ginec�logos deben conocer e identificar para evitar los problemas que pudieran derivarse para aquellas mujeres de riesgo, pues ello forma parte de su actividad. Ahora bien, al margen del valor de predicci�n de estos factores de riesgo, lo cierto es que no hab�a en el caso una indicaci�n expresa que aconsejara una extracci�n por ces�rea para prevenir el da�o, antes al contrario, dice la sentencia que �las pruebas practicadas en los autos destacan la correcci�n en el tratamiento y preparaci�n del parto, pero tampoco niegan que la indicaci�n de la ces�rea fuera incorrecto�, es decir, admite que las pruebas reconocen la correcci�n de ambos medios y no obstante fundamenta su declaraci�n de responsabilidad no en la comisi�n de una infracci�n, sino en la no negaci�n por parte de los peritos de la indicaci�n de la otra t�cnica para llevar a cabo el parto, como era la ces�rea, y lo hace una vez conocido el resultado contrario a la salud del reci�n nacido pues tal concreci�n de los hechos supone que no hab�a ning�n dato que permitiera esperar un resultado distinto o que una vez seleccionado el m�todo no se actuara con arreglo a la norma de conducta que exige un buen comportamiento profesional -lex artis-, pues es tambi�n hecho probado de la sentencia que �la t�cnica empleada en el parto para la resoluci�n del problema surgido fue correcta y la actuaci�n de la ginec�loga adecuada a la lex artis aplicable�.
La valoraci�n del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado da�oso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, y es evidente que para responsabilizar una determinada actuaci�n m�dica no sirven simples hip�tesis o especulaciones sobre lo que se debi� hacer y no se hizo, cuando la extracci�n por vagina estaba m�dicamente justificada y no era posible exigirle otra distinta una vez conocido el resultado. La lex artis supone que la toma de decisiones cl�nicas est� generalmente basada en el diagn�stico que se establece a trav�s de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una forma de actuaci�n. Implica por tanto la obligaci�n del m�dico de realizar aquellas pruebas necesarias atendiendo el estado de la ciencia m�dica en ese momento, incluidos los protocolos indicativos para seguimiento de un embarazo y de un parto normalizado, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, s�lo el diagn�stico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente err�neas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o ex�menes exigidos o exigibles (SSTS 15 de febrero y 18 de diciembre de 2006; 19 de octubre 2007); todo lo cual conduce a criterios de limitaci�n de la imputabilidad objetiva para recordar que no puede cuestionarse esta toma de decisiones si el reproche se realiza exclusivamente fund�ndose en la evoluci�n posterior y, por ende, infringiendo la prohibici�n de regreso que imponen los topoi (leyes) del razonamiento pr�ctico (SSTS de 14 de febrero de 2006, 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007)�.
En otro punto, contin�a la Sentencia argumentando lo siguiente:
��en ning�n caso los hechos probados de la sentencia han puesto en evidencia la existencia de una actuaci�n negligente de los demandados ni en el diagn�stico, ni en la intervenci�n que llevaron a cabo ni, en fin, en el origen de un da�o cierto y real causado por estos al menor, entre otras razones, porque la lesi�n de plexo braquial no viene producida por una acci�n u omisi�n integrada en el �mbito de la actuaci�n de los ginec�logos, y porque tampoco la cardiopat�a resulta de ning�n acto m�dico, por ser de car�cter cong�nito, ignorando si una nueva ecograf�a o ecocardiograf�a fetal en un embarazo normalizado hubiera proporcionado una soluci�n distinta, puesto que la culpabilidad de los facultativos bajo cuyo control se puso el menor una vez nacido se fundamenta de una forma simplemente especulativa a partir de un da�o que no se concreta, ni aparece relacionado con el supuesto retraso diagn�stico que se imputa al servicio de neonatolog�a que prestaba asistencia en las dependencias de la Cl�nica. El da�o fundamenta la responsabilidad y �ste no aparece asociado a una actuaci�n u omisi�n negligente o culposa, que toma como medida de diligencia lo que se conoce como �lex artis ad hoc�, o criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento m�dico, puesto que se ignora que es lo que debieron hacer que pudiera haber evitado �el perjuicio sufrido por la tardanza o retraso en el diagn�stico de la cardiopat�a que sufr�a con car�cter cong�nito�, como se ignora si, de haberse producido el da�o, no estaba directamente relacionado con la enfermedad y s� con alguna actuaci�n m�dica de los ginec�logos o de los neonat�logos que pudiera haber influido o agravado su desarrollo�.
El fallo de la sentencia del Tribunal Supremo
Es del tenor literal siguiente:
�Fallamos Declarar lo siguiente:
1�) No haber lugar al recurso extraordinario por infracci�n procesal formulado contra la sentencia dictada por la Secci�n 19 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de julio de 2005, por el Instituto de Religiosas San Jos� de Gerona, entidad propietaria de la Cl�nica Santa Elena, y estimar los recursos de casaci�n formulados por las representaciones legales de D. Ambrosio, Do�a. Constanza, Cl�nica Santa Elena y Mapfre Caja Salud De Seguros y Reaseguros, S.A.
2�) Casar la Sentencia recurrida, dej�ndola sin efecto.
3�) Dictar otra por la que se desestima la demanda interpuesta por Don Luis Pablo y Silvia frente a D. Ambrosio, Do�a Constanza, Cl�nica Santa Elena y Mapfre Caja Salud De Seguros y Reaseguros, S.A, a quienes se absuelve de la misma.
4�) Se imponen a la parte actora las costas de la 1� Instancia y no se hace especial declaraci�n de las causadas en apelaci�n y en este recurso, salvo las originadas por el recurso extraordinario por infracci�n procesal, que se imponen a la Cl�nica Santa Elena.�
Conclusi�n
As� las cosas, a nuestro entender podemos sacar las siguientes conclusiones:
� El m�dico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la soluci�n m�s beneficiosa para el bienestar del paciente.
� La obligaci�n del m�dico o profesional sanitario siempre es de medios, no de resultado.
� La diligencia del buen m�dico comporta no s�lo la elecci�n adecuada, sino el cumplimiento formal y protocolar de las t�cnicas previstas para cada caso.
� La �Lex artis ad hoc� es un concepto jur�dico indeterminado que debe establecerse en cada caso. Lo que m�s se le parece suele ser un protocolo de actuaci�n m�dica, aunque el protocolo nunca puede agotar el contenido de la �lex artis�, que le supera siempre visto que la �lex� se nutre de toda buena pr�ctica m�dica y no s�lo de la establecida por el protocolo.
Por eso, y pese a que en el pleito se discuti� ampliamente si la decisi�n de que el parto fuera vaginal en vez de por ces�rea fue la correcta, al no existir ninguna indicaci�n en el momento que demostrara que era preferible la ces�rea, la decisi�n fue la correcta. Otra cosa es que los hechos complicaran esa decisi�n -como desgraciadamente ocurri�- pero dichas complicaciones, seg�n la Sentencia, no pudieron ser previstas antes de que ocurrieran. En suma, el Tribunal califica la actuaci�n de los m�dicos conforme a la buena pr�ctica m�dica, y por ello los absuelve de las consecuencias da�osas que l�gicamente no pueden imput�rseles.
Y es que, como ya dijera Hip�crates hace much�simo tiempo, la profesi�n de m�dico no s�lo est� claro que es enteramente un arte, sino que vistas las decisiones a las que hay que enfrentarse en la pr�ctica, es una profesi�n vocacional y de riesgo. Por eso, y aunque a veces nos pueda molestar cierta sana envidia acerca de la tambi�n dedicaci�n de Galeno, un servidor prefiere matar el gusanillo viendo los martes al Doctor House. Mi serie favorita, claro�
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